Cour administrative d'appel de Bordeaux, 6ème chambre (formation à 3), 24/10/2016, 13BX02542, Inédit au recueil Lebon
| Presiding Judge | M. LARROUMEC |
| Record Number | CETATEXT000033307866 |
| Judgement Number | 13BX02542 |
| Date | 24 octobre 2016 |
| Counsel | SEBAG |
| Court | Cour administrative d'appel de Bordeaux (Cours Administrative d'Appel de France) |
Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société groupe Partouche a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner la commune de Toulouse à lui verser la somme de 225 019 euros au titre des dépenses engagées dans la procédure de présentation des offres en vue de la passation d'une convention de délégation de service public ayant pour objet la construction et l'exploitation du casino municipal de Toulouse, et la somme de 61 411 624 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009, au titre du manque à gagner, du fait de l'absence d'attribution de la délégation de service public, attribuée au groupe Barrière.
Par un jugement n° 0904009 du 4 juillet 2013, le tribunal administratif de Toulouse a condamné la commune de Toulouse à verser à la société Groupe Partouche la somme de 120 019 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009 au titre des dépenses engagées dans la procédure de présentation des offres et a rejeté le surplus des conclusions de la requête du groupe Partouche afférentes au manque à gagner.
Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2013, complétée par des mémoires enregistrés les 16 janvier, 9 mars et 7 avril 2016, la société Groupe Partouche, représentée par MeB..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :
1°) de réformer le jugement du 4 juillet 2013 en tant qu'il a limité la condamnation de la commune de Toulouse à la somme de 120 019 euros ;
2°) de condamner la commune de Toulouse à lui payer la somme de 176.437,04 euros en remboursement des dépenses engagées dans la procédure d'appel d'offre, compte tenu du paiement effectué en vertu du jugement attaqué, ainsi que " la somme de 61 411 624 euros au titre de son manque à gagner et en tout cas au minimum de 52.320.000 euros " ;
3°) d'assortir les condamnations des intérêts au taux légal au moins depuis le 21 août 2009, ainsi que des intérêts des intérêts ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Toulouse la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- elle a droit à l'indemnisation de son manque à gagner et des frais qu'elle a engagés pour participer à la procédure de délégation de service public du casino municipal de Toulouse dès lors qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir le contrat ;
- l'illégalité de son éviction résulte de la composition irrégulière de la commission de délégation de service public ; un tel motif d'illégalité ne peut être écarté, par principe, d'un recours indemnitaire ; cette commission n'a pas été désignée conformément aux dispositions des articles L. 1411-5 et D. 1411-3 à D. 1411-5 du code général des collectivités territoriales dès lors que, l'élection de la commission et ses modifications ultérieures n'ont fait l'objet, à chaque fois, que d'une seule et même délibération et que la composition de la commission a changé de très nombreuses fois ;
- la composition de cette commission ne présentait pas de garanties d'impartialité dès lors qu'elle comprenait en son sein un membre ayant des liens avec une des entreprises candidates, ce qui a entrainé une rupture d'égalité entre les candidats ; la circonstance que le membre en cause ait démissionné le 8 octobre est sans influence sur l'existence d'une rupture d'égalité entre les candidats à cette délégation ;
- le fait que la cour administrative d'appel de Bordeaux n'ait retenu qu'un seul moyen d'annulation dans son arrêt du 24 mars 2009 ne prive pas la société requérante de la possibilité d'invoquer d'autres moyens pour démontrer qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat ; qu'à cet égard la composition irrégulière de la commission d'appel d'offres a eu un effet direct sur le processus qui a conduit à préférer le groupe Barrière au groupe Partouche ;
- son offre s'est révélée, à l'ouverture des plis, comme répondant très complètement aux critères de l'appel d'offres et comme très favorable pour la ville alors que les autres offres étaient très éloignées de ce que la ville escomptait ; la commission devait procéder à l'analyse de chacune des offres en vue d'établir le rapport prévu à l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, mais n'a pas procédé à cette analyse comme le mentionne le receveur municipal dans le procès-verbal de la séance du 24 mai 2004 de la commission, séance au cours de laquelle les offres étaient censées devoir être analysées.
- l'absence d'indication de tout critère de choix dans l'avis à candidature publié au BOAMP, qui a porté atteinte au principe d'égalité des candidats et de transparence a rendu illégale son éviction et le choix du groupe Barrière (CE, 19 octobre 2001, société Alstom Transport SA) en permettant à la commune d'attribuer la délégation selon des critères qui étaient inconnus des candidats ; cette absence de définition des critères du choix des offres a permis au maire de Toulouse de se prononcer selon son souhait personnel, comme il le reconnait lui-même, dans son exposé devant le conseil municipal le 2 mai 2005 ; cette absence de définition des critères de choix des offres, et donc la faculté d'appliquer des critères autres, par hypothèse inconnus des candidats, constitue un manquement au principe de transparence qui doit régir le choix de la délégation de service public et qui a été affirmé par la loi du 29 janvier 2013 (CE, 6 juillet 2005, 256976 ; 256977) ; cette procédure totalement obscure et discriminatoire, viole le principe d'égalité de traitement des candidats ; que par ailleurs, en ayant choisi de publier un avis au JOUE, la commune de Toulouse était tenue, pour la passation de la convention de délégation de service public valant, en l'espèce, concession de travaux publics, de respecter le modèle européen relatif aux concessions de travaux publics prévu par la directive européenne n° 93/37 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, la partie " travaux " ne constituant pas l'accessoire de l'exploitation du Casino ;
- la procédure de passation du contrat litigieux est entachée d'une illégalité tenant à ce que la convention de délégation de service public ne fixe pas précisément les tarifs à la charge des usagers, en violation de l'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales ;
- la commune de Toulouse n'a pas informé officiellement les candidats du calendrier de la procédure ; l'absence de calendrier a eu pour effet d'immobiliser les capacités d'investissements des candidats pendant une durée excessive et a permis à la commune de rouvrir à plusieurs reprises les possibilités de présentation d'une offre sur le plan financier, créant une inégalité entre les candidats ;
- le candidat retenu aurait dû être écarté dès la réception des offres le 5 mai 2004 en raison d'une erreur faite sur le montant de la redevance domaniale prévue par le dossier de consultation, erreur qui a été régularisée postérieurement par la commune de Toulouse ;
- son offre financière était la plus favorable pour la commune sur chacun des trois points de la négociation mais sa candidature a fait l'objet d'un traitement inégalitaire dès lors que la commune a repoussé, sans explications, l'annonce de sa décision finale ;
- un article de " La Dépêche du Midi " du 4 février 2005 a mis en lumière l'existence d'une fuite en révélant que des concurrents avaient eu connaissance de son offre financière, en principe confidentielle ; en mars 2005, la commune de Toulouse a rouvert le délai de remise des offres financières ce qui a conduit certains candidats, initialement loin derrière elle, à augmenter leurs offres d'une manière qui établit qu'au moins le candidat retenu a bénéficié illicitement des informations précises nécessaires pour ce faire ; en effet, l'offre présentée par le groupe Barrière lors de la réunion de négociation du 9 décembre 2004 qui prévoyait des versements au profit de la commune de Toulouse, de 550 000 euros pour l' " animation casino ", 1 375 000 euros pour l' " animation ville " et 3,3 % de chiffre d'affaire annuel pour la redevance domaniale, soit une offre très nettement inférieure à celle du groupe Partouche, a été augmentée de façon substantielle, lors de la dernière...
Procédure contentieuse antérieure :
La société groupe Partouche a demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner la commune de Toulouse à lui verser la somme de 225 019 euros au titre des dépenses engagées dans la procédure de présentation des offres en vue de la passation d'une convention de délégation de service public ayant pour objet la construction et l'exploitation du casino municipal de Toulouse, et la somme de 61 411 624 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009, au titre du manque à gagner, du fait de l'absence d'attribution de la délégation de service public, attribuée au groupe Barrière.
Par un jugement n° 0904009 du 4 juillet 2013, le tribunal administratif de Toulouse a condamné la commune de Toulouse à verser à la société Groupe Partouche la somme de 120 019 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 août 2009 au titre des dépenses engagées dans la procédure de présentation des offres et a rejeté le surplus des conclusions de la requête du groupe Partouche afférentes au manque à gagner.
Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2013, complétée par des mémoires enregistrés les 16 janvier, 9 mars et 7 avril 2016, la société Groupe Partouche, représentée par MeB..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :
1°) de réformer le jugement du 4 juillet 2013 en tant qu'il a limité la condamnation de la commune de Toulouse à la somme de 120 019 euros ;
2°) de condamner la commune de Toulouse à lui payer la somme de 176.437,04 euros en remboursement des dépenses engagées dans la procédure d'appel d'offre, compte tenu du paiement effectué en vertu du jugement attaqué, ainsi que " la somme de 61 411 624 euros au titre de son manque à gagner et en tout cas au minimum de 52.320.000 euros " ;
3°) d'assortir les condamnations des intérêts au taux légal au moins depuis le 21 août 2009, ainsi que des intérêts des intérêts ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Toulouse la somme de 20 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- elle a droit à l'indemnisation de son manque à gagner et des frais qu'elle a engagés pour participer à la procédure de délégation de service public du casino municipal de Toulouse dès lors qu'elle avait une chance sérieuse d'obtenir le contrat ;
- l'illégalité de son éviction résulte de la composition irrégulière de la commission de délégation de service public ; un tel motif d'illégalité ne peut être écarté, par principe, d'un recours indemnitaire ; cette commission n'a pas été désignée conformément aux dispositions des articles L. 1411-5 et D. 1411-3 à D. 1411-5 du code général des collectivités territoriales dès lors que, l'élection de la commission et ses modifications ultérieures n'ont fait l'objet, à chaque fois, que d'une seule et même délibération et que la composition de la commission a changé de très nombreuses fois ;
- la composition de cette commission ne présentait pas de garanties d'impartialité dès lors qu'elle comprenait en son sein un membre ayant des liens avec une des entreprises candidates, ce qui a entrainé une rupture d'égalité entre les candidats ; la circonstance que le membre en cause ait démissionné le 8 octobre est sans influence sur l'existence d'une rupture d'égalité entre les candidats à cette délégation ;
- le fait que la cour administrative d'appel de Bordeaux n'ait retenu qu'un seul moyen d'annulation dans son arrêt du 24 mars 2009 ne prive pas la société requérante de la possibilité d'invoquer d'autres moyens pour démontrer qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le contrat ; qu'à cet égard la composition irrégulière de la commission d'appel d'offres a eu un effet direct sur le processus qui a conduit à préférer le groupe Barrière au groupe Partouche ;
- son offre s'est révélée, à l'ouverture des plis, comme répondant très complètement aux critères de l'appel d'offres et comme très favorable pour la ville alors que les autres offres étaient très éloignées de ce que la ville escomptait ; la commission devait procéder à l'analyse de chacune des offres en vue d'établir le rapport prévu à l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, mais n'a pas procédé à cette analyse comme le mentionne le receveur municipal dans le procès-verbal de la séance du 24 mai 2004 de la commission, séance au cours de laquelle les offres étaient censées devoir être analysées.
- l'absence d'indication de tout critère de choix dans l'avis à candidature publié au BOAMP, qui a porté atteinte au principe d'égalité des candidats et de transparence a rendu illégale son éviction et le choix du groupe Barrière (CE, 19 octobre 2001, société Alstom Transport SA) en permettant à la commune d'attribuer la délégation selon des critères qui étaient inconnus des candidats ; cette absence de définition des critères du choix des offres a permis au maire de Toulouse de se prononcer selon son souhait personnel, comme il le reconnait lui-même, dans son exposé devant le conseil municipal le 2 mai 2005 ; cette absence de définition des critères de choix des offres, et donc la faculté d'appliquer des critères autres, par hypothèse inconnus des candidats, constitue un manquement au principe de transparence qui doit régir le choix de la délégation de service public et qui a été affirmé par la loi du 29 janvier 2013 (CE, 6 juillet 2005, 256976 ; 256977) ; cette procédure totalement obscure et discriminatoire, viole le principe d'égalité de traitement des candidats ; que par ailleurs, en ayant choisi de publier un avis au JOUE, la commune de Toulouse était tenue, pour la passation de la convention de délégation de service public valant, en l'espèce, concession de travaux publics, de respecter le modèle européen relatif aux concessions de travaux publics prévu par la directive européenne n° 93/37 du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, la partie " travaux " ne constituant pas l'accessoire de l'exploitation du Casino ;
- la procédure de passation du contrat litigieux est entachée d'une illégalité tenant à ce que la convention de délégation de service public ne fixe pas précisément les tarifs à la charge des usagers, en violation de l'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales ;
- la commune de Toulouse n'a pas informé officiellement les candidats du calendrier de la procédure ; l'absence de calendrier a eu pour effet d'immobiliser les capacités d'investissements des candidats pendant une durée excessive et a permis à la commune de rouvrir à plusieurs reprises les possibilités de présentation d'une offre sur le plan financier, créant une inégalité entre les candidats ;
- le candidat retenu aurait dû être écarté dès la réception des offres le 5 mai 2004 en raison d'une erreur faite sur le montant de la redevance domaniale prévue par le dossier de consultation, erreur qui a été régularisée postérieurement par la commune de Toulouse ;
- son offre financière était la plus favorable pour la commune sur chacun des trois points de la négociation mais sa candidature a fait l'objet d'un traitement inégalitaire dès lors que la commune a repoussé, sans explications, l'annonce de sa décision finale ;
- un article de " La Dépêche du Midi " du 4 février 2005 a mis en lumière l'existence d'une fuite en révélant que des concurrents avaient eu connaissance de son offre financière, en principe confidentielle ; en mars 2005, la commune de Toulouse a rouvert le délai de remise des offres financières ce qui a conduit certains candidats, initialement loin derrière elle, à augmenter leurs offres d'une manière qui établit qu'au moins le candidat retenu a bénéficié illicitement des informations précises nécessaires pour ce faire ; en effet, l'offre présentée par le groupe Barrière lors de la réunion de négociation du 9 décembre 2004 qui prévoyait des versements au profit de la commune de Toulouse, de 550 000 euros pour l' " animation casino ", 1 375 000 euros pour l' " animation ville " et 3,3 % de chiffre d'affaire annuel pour la redevance domaniale, soit une offre très nettement inférieure à celle du groupe Partouche, a été augmentée de façon substantielle, lors de la dernière...
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