Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 6 janvier 2015, 13-21.305 13-22.477, Publié au bulletin

Case Outcome:Rejet
Appeal Number:41500017
Counsel:SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Marc Lévis
Court:Chambre Commerciale, Financière et Économique (Cour de Cassation de France)
Docket Number:13-21305, 13-22477
ECLI:ECLI:FR:CCASS:2015:CO00017
Official gazette publication:Bulletin 2015, IV, n° 1
Presiding Judge:Mme Mouillard
Writing for the Court:Mme Tréard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° B 13-21.305 et A 13-22.477 qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 juillet 2013), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 31 janvier 2012, pourvois n° 10-25.772 ,10-25.775 et 10-25.882) qu'à la suite d'une plainte déposée par la société Bouygues Telecom Caraïbe (la société BTC), aux droits de laquelle vient la société Digicel Ltd. (la société Digicel), dénonçant des pratiques d'abus de position dominante commises sur différents marchés dans la zone Antilles-Guyane, commises par la société France Telecom, devenue Orange, et sa filiale, la société Orange Caraïbe, l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), après avoir prononcé des mesures conservatoires, a, par décision 09-D-36 du 9 décembre 2009, dit que les sociétés Orange Caraïbe et France Télécom ont enfreint les dispositions des articles L. 420-1, L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles des articles 81 et 82 du Traité CE devenu 101 et 102 TFUE et a prononcé des sanctions pécuniaires à leur encontre ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° B 13-21.305 :

Attendu que les sociétés Orange et Orange Caraïbe font grief à l'arrêt de dire la société France Telecom responsable, aux côtés de sa filiale Orange Caraïbe, des pratiques commises par cette dernière alors, selon le moyen :

1°/ qu' en retenant, pour considérer que la société Orange Caraïbe n'aurait pas été autonome, que des membres du conseil d'administration de la société Orange Caraïbe avaient travaillé ou travaillaient pour la société France Telecom, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 101 et 102 du Traité, L. 420-1, L. 420-2 et L. 464-2 du code de commerce ;

2°/ qu'en considérant que la société France Telecom n'aurait pas rapporté la preuve de l'autonomie de la société Orange Caraïbe au prétexte que mère et fille se seraient présentées à l'époque des faits comme un groupe vis-à-vis de leurs clients et partenaires la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles 101 et 102 du Traité, L. 420-1, L. 420-2 et L. 464-2 du code de commerce ;

3°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a estimé que l'appartenance à un groupe suffirait à faire obstacle à toute preuve de l'indépendance d'une filiale par rapport à sa société mère, faisant par là de la présomption d'imputabilité à la société mère des pratiques de sa filiale une présomption irréfragable, en violation des articles 101 et 102 du Traité, L. 420-1, L. 420-2 et L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu qu'après avoir rappelé qu'il existe une présomption réfragable qu'une filiale dont le capital est détenu en totalité ou quasi-totalité par sa société mère ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché et forme avec sa société mère une entreprise au sens du droit communautaire de la concurrence, qui justifie que cette dernière soit tenue solidairement au paiement de l'amende infligée à la filiale, à moins que la société-mère n'apporte des éléments, relatifs aux liens économiques, organisationnels et juridiques l'unissant à sa filiale, démontrant qu'elles ne constituent pas une entité économique unique, l'arrêt retient que la présomption s'applique à l'égard de la société Orange Caraïbe, dont la société France Telecom détenait directement ou indirectement la totalité ou la quasi-totalité du capital sur la période considérée; qu'il ajoute que le fait de définir une stratégie commerciale en tenant compte des spécificités du marché local ne suffit pas à démontrer que la filiale en décide en toute indépendance, dès lors que son équipe dirigeante est formée de personnels de la société mère, que son conseil d'administration est composé, pour la quasi-totalité de ses membres, par du personnel ayant travaillé ou travaillant toujours, en 2010, à des postes stratégiques pour celle-ci, que certaines pièces du dossier démentent l'autonomie alléguée, telles le fait que ces deux sociétés se présentent auprès des clients et partenaires comme un groupe lors de certaines propositions commerciales, articulent ensemble leurs services de téléphonie mobile et de communications électroniques fixes et que la société mère intervient activement dans la promotion et la diffusion des produits de sa filiale ; qu'ayant encore estimé que la marge de manoeuvre dont bénéficiait la filiale ne dépassait pas ce qu'induit l'éloignement géographique entre une mère et sa filiale, l'arrêt en déduit que les éléments invoqués par la société France Telecom ne sont pas de nature à renverser la présomption ; qu'en cet état, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui manque en fait en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le second moyen du pourvoi n° B 13-21.305 :

Attendu que les sociétés Orange et Orange Caraïbe font grief à l'arrêt de rejeter leurs recours, sauf en ce qui concerne le grief n° 8, et d'infliger à la société France Telecom une sanction pécuniaire alors, selon le moyen :

1°/ qu'en rejetant d'une part le moyen tiré de l'absence de toute analyse concrète des effets prétendus des pratiques en cause sur la concurrence au prétexte que des effets anticoncurrentiels seulement potentiels suffiraient à la caractérisation d'une infraction à la concurrence pour, d'autre part, valider la qualification des comportements litigieux de pratiques anticoncurrentiels en considération de prétendus effets anticoncurrentiels réels que la décision entreprise aurait établis et/ou que la cour d'appel aurait cru pouvoir constater, la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en considérant que la circonstance que les nouveaux opérateurs entrant sur le marché avaient mis en place des réseaux de distribution monomarque après la levée des exclusivités conclues par la société Orange Caraïbe avec ses distributeurs en exécution des mesures conservatoires n'aurait pas été susceptible de démontrer l'absence d'effet sensible des clauses d'exclusivité distributeur, la cour d'appel, indifférente à l'absence d'effet des mesures conservatoires, a violé les articles 102 du Traité, L. 420-2 et L. 464-1 du code de commerce ;

3°/ qu'en ne tenant pas compte de l'absence d'incidence de la levée de l'exclusivité conclue avec le réparateur Cétélec en exécution des mesures conservatoires, la cour d'appel, tenue pourtant d'établir le caractère sensible des effets prétendus de cette exclusivité sur la concurrence, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 101 du Traité, L. 420-1 et L. 464-1 du code de commerce ;

4°/ qu'en considérant, pour rejeter un moyen tiré de l'absence d'effet des mesures conservatoires concernant la différenciation tarifaire on net/off net que la démonstration d'effets seulement potentiels suffiraient à caractériser une pratique anticoncurrentielle, la cour d'appel, tenue pourtant d'établir le caractère sensible des effets prétendus de cette différenciation tarifaire sur la concurrence, a violé les articles 102 du Traité, L. 420-2 et L. 464-1 du code de commerce ;

5°/ qu'en faisant abstraction du nombre très limité de lignes téléphoniques concernées par l'offre Avantage Ameris, la cour d'appel, tenue pourtant d'établir le caractère sensible des effets prétendus de cette offre sur la concurrence, a privé sa décision de base légale au regard des articles 102 du Traité et L. 420-2 du code de commerce ;

6°/ qu'en ne tenant aucun compte de l'absence d'effet de l'offre Avantage Ameris sur le choix des clients potentiels depuis mai 2002, date à laquelle cette offre n'était plus commercialisée, la cour d'appel, pourtant tenue d'établir le caractère sensible des effets prétendus de cette offre sur la concurrence, a privé sa décision de base légale au regard des articles 102 du Traité et L. 420-2 du code de commerce ;

7°/ qu'en ne tenant aucun compte de l'absence de caractère attractif de l'offre Avantage Ameris comparée aux offres des opérateurs concurrents, la cour d'appel, pourtant tenue d'établir le caractère sensible des effets prétendus de cette offre sur la concurrence, a privé sa décision de base légale au regard des articles 102 du Traité et L. 420-2 du code de commerce ;

8°/ qu'en estimant que la société Orange Caraïbe aurait imposé durablement un modèle de distribution monomarque quand il résulte des énonciations de l'arrêt que ce modèle de distribution a été mis en oeuvre par les opérateurs nouveaux entrants sur le marché après la levée des exclusivités conclues par la société Orange Caraïbe avec ses distributeurs, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la société Orange Caraïbe n'avait joué aucun rôle causal dans la mise en oeuvre du modèle de distribution monomarque, en violation des articles 102 du traité, L. 420-2 et L. 464-1 du code de commerce ;

9°/ qu'en estimant que le choix stratégique de l'opérateur nouvel entrant Outremer Télécom de ne pas avoir recours au réparateur Cétélec après la levée de l'exclusivité unissant ce réparateur à la société Orange Caraïbe, ce dont il résultait que cette exclusivité n'avait joué aucun rôle dans le comportement d'opérateurs entrants sur le marché et s'y développant pour certain de manière spectaculaire ne serait pas de nature à remettre en cause l'analyse des effets prétendus de cette exclusivité, la cour d'appel, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation des articles 101 du Traité, L. 420-1 et L. 464-1 du code de commerce ;

10°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résulte des énonciations de l'arrêt que ni le recours aux distributeurs Orange Caraïbe, ni le recours au répérateur Cétélec n'était indispensable à l'accès et au maintien sur le marché...

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